《刑事审判参考》总第138缉刊登案例20件（第1561号——第1580号），总第139缉刊登案例15件（第1581号——第1595号），现将相关案例的部分观点摘录如下，供读者参考。

　　［第1561号］潘某销售假药案——以生理盐水冒充ＨＰＶ疫苗行为的定性及附带民事公益诉讼赔偿责任的确定

　　使用生理盐水充当疫苗属于以非药品冒充药品，假的ＨＰＶ疫苗不仅使被害人损失财物却无法得到相应的免疫效果，部分被害人还因此错过了最佳接种年龄和时机，侵害了被害人健康权。因此，以诈骗罪论处无法全面评价被告人的行为，应当以销售假药罪定罪处罚。

　　［第1562号］Ａ食品股份有限公司走私普通货物、物品案——法定代表人被认定为单位犯罪中直接负责的主管人员，不得担任被告单位的诉讼代表人

　　在单位犯罪案件中，法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员的，不得担任被告单位的诉讼代表人。

　　［第1563号］高某被诉背信损害上市公司利益案——背信损害上市公司利益罪中“采用其他方式损害上市公司利益的”认定

　　刑法中的兜底条款通常是指以“其他……”作为内容进行概括性表述的条款。兜底条款具有抽象性，而罪刑法定原则强调明确性，这就要求兜底条款的司法适用应有相对明确的边界，一般认为，应采用同类解释并坚持刑法谦抑性精神。

　　［第1564号］汪某强、冯某东等人串通投标案——“报价承诺法”招标类串通投标行为的定性

　　采用抽签、摇号等方式确定中标人本质上违背了招标择优的本意。在此前提下，投标人借用其他多家符合资质的企业投标，在项目按时按质完成的情况下，不宜以犯罪论处。

　　［第1565号］田某等人非法经营案——搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为如何定性

　　第四方支付，也称“聚合支付”，是通过聚合相关银行金融机构、非银行支付机构及其他支付接口，提供综合性的支付服务。第四方支付平台只能作为持证支付机构的外包服务商，不能从事资金支付结算业务，若以第四方支付名义在收付款人之间提供货币资金转移服务，则属于非法第四方支付。

　　［第1566号］黄某诺、黄某强故意杀人案——正当防卫、防卫过当的司法认定

　　正当防卫与相互斗殴根本属性不同。正当防卫是制止不法侵害的正当行为，是法律赋予公民在公权力难以及时介人时的私人救济权，体现“法不能向不法让步”的法治精神、“正义不向非正义低头”的价值取向，属于“正对不正”。相互斗殴是互相加害的违法犯罪行为，双方都具有不法性质，不具有防卫意图，属于“不正对不正”。对不法侵害及时进行的反击行为，不能认定为互殴，但基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。

　　［第1567号］蒋某某被诉故意伤害案——校园欺凌引发案件中正当防卫的认定

　　因校园欺凌引发的暴力案件中，参与方一般为未成年学生，具有心智不够成熟、言语冲动、爱放狠话等特点，尤其是被欺凌一方，即便力量对比悬殊，也存在言语上不愿示弱、逞强反抗自保的可能，不宜过分放大行为人个别“放狠话”言语，而应当综合考虑其所处情境和实施的具体行为，准确判定其是否具有防卫意图。

　　行为人事先准备防身刀具，不影响认定其有防卫意图。从逻辑层面看，事先准备刀具，并不必然是为使用刀具主动进攻，备而不用甚至未出示或者被动出示、使用的，均系认定防卫需要考虑的因素；从政策导向看，对事先准备工具的行为一律排除防卫意图的认定不符合正当防卫制度立法精神。

　　［第1568号］吕某飞等人、强制猥亵、敲诈勒索、抢劫、盗窃案——犯罪“情节恶劣”如何认定；未造成被害人重伤、死亡后果的案件如何适用死刑

　　对于“其他情节恶劣的情形”的把握，应与《解释》规定（注：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条）的前七种情形的社会危害性基本相当。结合司法实践情况，判断是否属于“其他情节恶劣的情形”，仍要综合考虑具体案件事实，从犯罪主体、犯罪对象、犯罪手段、侵害次数或持续时间、社会影响等方面综合把握。

　　［第1569号］张某抢劫案——比特币等虚拟货币是否属于财产犯罪的对象、涉案虚拟货币价值如何认定及如何处置

　　虚拟货币不受我国法律承认和保护，但相关法律并未规定虚拟货币属于违禁品。与毒品等违禁品不同，个人持有虚拟货币并不违反法律规定，因此刑事判决不能判令追缴虚拟货币、予以没收。对行为人取得虚拟货币后尚未处置的，应当判令将虚拟货币发还被害人。

　　行为人取得虚拟货币后已经处置的，对被害人因犯罪行为遭受的损失，依法应当责令被告人退赔，可以按照被害人取得虚拟货币支付的成本或对价责令被告人退赔，即以判决书事实部分认定的虚拟货币的价值责令被告人退赔。如被告人销赃价格高于被害人实际损失，基于任何人不能从犯罪行为中获益的原则，对超过部分应依法追缴并没收。

　　［第1570号］尹某某等人抢劫案——为从事违法犯罪活动租住的旅社房间，不能认定为入户抢劫中的“户”

　　人户抢劫中的“户”必须同时具有“供他人家庭生活”的功能特征和“与外界相对隔离”的场所特征，缺一不可。

　　“为从事违法犯罪活动”“为生产经营”等其他目的而租用的房屋均不能认定为人户抢劫中的“户”。

　　［第1571号］程某红、万某俊等人诈骗案——犯罪前恶意转移的财物是否可用于承担退赔责任

　　被告人净身出户，通过离婚的方式将财产转移至配偶名下，离婚协议明显不合常理，该离婚财产分割无效，应按夫妻共同财产对待，责令被告人以自己的份额退赔被害人损失。

　　［第1572号］何某忠诈骗案——以部分虚构的事实提起民事诉讼的应如何定性

　　根据刑法谦抑性原则，“有救济无刑法”，即能通过民事、行政诉讼途径解决的，宜归为民事欺诈行为，在民事、行政领域予以解决。

　　［第1573号］宋某岩诈骗案——通过直播平台实施电信网络诈骗行为的认定和犯罪数额的计算

　　被告人等以虚假承诺恋爱关系、线下见面发生性关系等方式诱骗被害人通过直播平台打赏的行为，属于诈骗。

　　［第1574号］温某某非法控制计算机信息系统案——非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的认定与区分

　　非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪存在竞合关系。行为人针对三类领域以外的计算机信息系统通过实施删除、修改、增加等操作，非法控制计算机信息系统，但未造成计算机信息系统不能正常运行或者不能按照授权人指令要求运行的，以非法控制计算机信息系统罪定罪处罚，而不能一律认定为破坏计算机信息系统罪，确保罪责刑相适应；同时构成破坏计算机信息系统犯罪的，从一重处罚。

　　［第1575号］李某俊掩饰、隐瞒犯罪所得及刘某通帮助信息网络犯罪活动案——利用网络平台为他人“刷单跑分”行为的定性

　　“刷单跑分”具有将资金分散、匿名交易的特点，因此被用于黑灰产资金的流转，与电信诈骗、网络赌博等犯罪活动密切相关，可能构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪以及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，还可能构成诈骗罪、赌博罪、开设赌场罪等上游犯罪的共犯。

　　［第1576号］陈某顺掩饰、隐瞒犯罪所得案——电信网络诈骗案件中掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定

　　根据被告人作案时的主观认知、其与涉案人员的联系方式和上游犯罪资金转移方式的隐秘性、交易过程的异常性等，足以认定被告人具有明知是犯罪所得的主观故意，且客观上利用其本人及女友银行账户协助上游犯罪分子接收犯罪赃款，并使用其本人商家号购买虚拟货币，将上述赃款转化为虚拟货币后提币到上游犯罪分子指定的收币地址，以此实现赃款转移，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

　　［第1577号］左某、潘某某等人组织卖淫案——卖淫人员参与组织卖淫的，其本人卖淫行为不作为其组织卖淫的事实予以刑事评价

　　对于“他人”的理解，应当从以下角度进行界定：一是文义解释。《现代汉语词典》中对于“他人”的解释为别人，与“自己”相对。“他人”与“自己”是相互对立、互不包容的两个概念。二是逻辑解释。从思维习惯、生活常识分析，除自伤行为以外，同一行为人不能同时成为一个行为中的两个角色，不能既是行为人又是行为对象，故行为人作为组织者，就不能再成为被组织的对象。简言之，组织的对象不能包括本人。

　　［第1578号］卢某某受贿案——通过非国家工作人员为他人谋利并收受财物行为的定性

　　从刑法及相关司法文件规定和理论分析可知，刑法第三百八十五条“利用职务上的便利”，既包括直接利用本人的职权，也包括间接利用本人的职务，其中后者包括隶属、制约和上下级关系。无论间接形式表现具体为何，最终都是在本人职权的作用下由本人实施为他人谋取利益的行为。那么，国家工作人员通过非国家工作人员为他人谋取利益，并收受财物，能否被视作利用其自身职务便利，关键是看国家工作人员的职务对该非国家工作人员是否具有制约关系，如果具有，也应当属于利用自己职务上的便利，从而可以构成受贿罪。

　　［第1579号］唐某甲受贿、利用影响力受贿案——以投资生息、借贷分红为名收受财物行为的认定

　　根据刑法第三百八十八条之一规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，构成利用影响力受贿罪。

　　［第1580号］缪某某利用影响力受贿案——离职前后约定收受他人财物的认定以及同一单位具有上下级关系的国家工作人员共同犯罪的认定

　　国家工作人员与请托人在离职前约定，并于离职前后连续收受请托人财物的，被告人构成受贿罪一罪。

　　离职后因有别于在职时的具体谋利事项而请托的，不符合连续犯的基本定义。连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的、但性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情形，故而按一罪定罪处罚，属于处断的一罪。其本质是基于同一或者概括的犯罪故意。

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予其下属的，以受贿论处。具有上下级关系的二人通谋，共同实施上述行为的，对该下属以受贿罪的共犯论处。

　　［第1581号］郑某某、马某某被诉非法制造买卖、运输爆炸物案——行政犯中不具有行政违法性的行为不构成犯罪

　　非法制造、买卖、运输爆炸物罪属于行政犯。被告人的行为缺乏构成本罪所必备的行政违法性，不应承担刑事责任。

　　［第1582号］北京某发展集团有限公司、李某某内幕交易案——单位犯内幕交易罪的认定

　　被告人在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员之间的联络、接触达到具有获取内幕信息的现实可能性的程度，可认定与内幕信息知情人员有联络、接触。

　　被告单位在敏感期内集中资金买入某电子公司股票，并于股票复牌后陆续卖出的行为可以认定交易行为明显异常，且被告单位与被告人没有正当理由。

　　内幕交易系为单位牟利并代表单位意志，应认定为单位犯罪，被告人系直接负责的主管人员，亦应以内幕交易罪定罪处罚。

　　［第1583号］叶某林、谭某竑、石某、乔某坤合同诈骗案——以“套路加盟”视角把握合同诈骗罪的认定

　　特许经营加盟资质、提供产品和技术指导等服务能力以及经受市场考验的盈利能力等是保证特许经营资源能够全面完整复制到加盟商，并产生预期盈利的保障，从而成为判断合同履行能力的重要因素。

　　合同诈骗中的欺诈既有可能发生在签订合同前，也有可能发生在签订合同后履行合同的过程中。在没有实际履行能力的情况下，行为人既有可能虚构自己能力诱骗对方签订合同，也有可能通过“钓鱼”的方式以履行小额合同或者部分履行合同为诱饵骗取更多的财物。

　　不履行合同既包括消极不作为，也包括不按照合同约定履行。行为人以先履行小额合同或部分履行合同，诱骗对方当事人继续签订、履行合同的，也属于不实际履行合同。

　　具有合同履行诚意的行为人，在因为自身行为造成对方损失、产生争议后，通常会采取一定的措施积极弥补合同相对方的损失，按照约定承担违约或赔偿责任，而具有非法占有目的的行为人，通常会转移、隐匿骗取的财物，采取各种手段逃避承担赔偿责任。

　　［第1584号］蒋某某过失致人重伤案——人民法院能否主动适用认罪认罚从宽制度

　　人民法院对于符合认罪认罚条件的被告人主动适用认罪认罚从宽制度，有利于及时惩罚犯罪和引导被告人真诚认罪悔罪，被告人不认可检察机关对案件的定性而未认罪认罚的案件，不具备诉辩协商认罪认罚的基础，但人民法院经审理认为检察机关指控罪名不当被告人认可人民法院审理认定的罪名，并自愿接受相应刑罚处罚，符合认罪认罚条件的，人民法院可以依职权启动认罪认罚程序，保障被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的权利。

　　［第1585号］左某猥亵儿童案——性侵害未成年人刑事案件中证据的审查与判断

　　被害人陈述能否采信以及该陈述能否与其他若干间接证据相印证是审理的重中之重。依据《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》《关于办理、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》确定的证据审查和采信原则、证明标准，通过对被告人供述、被害人陈述进行独立审查，对全案证据进行综合审查，审查证据之间的印证关系，运用正面证真、反面证伪的证明方法，全案证据已形成完整的证明体系，被告人左某构成猥亵儿童罪。

　　［第1586号］何某某、王某某绑架案——绑架杀害被害人后，再以被害人生命相要挟向被害人亲属勒索财物的行为应如何定性

　　对于以索财为目的绑架被害人，先杀人后索财的行为，应定绑架罪一罪。如果行为人出于其他目的和动机先行杀害被害人，再临时起意谎称绑架了被害人而向被害人亲属勒索财物，因杀人行为与索财行为没有必然的关联性，应当实事求是地评价为两罪。

　　刑事自诉案件仍然应当遵循刑事诉讼法的规定，在刑事判决中作出宣告婚姻无效的判项缺少法律依据。重婚刑事判决只解决被告人是否构成重婚罪及判处刑罚的问题，虽然根据民事法律规定，重婚属于婚姻无效的情形，但宣告婚姻无效属于民事案件案由，不宜在刑事判决中作出此类判项。

　　［第1588号］杨某盗窃案——员工离职后利用公司未及时关闭系统使用权限的漏洞预订机票的定性

　　被告人主观上具有非法占有目的，其离职后利用领导先前已审批通过的出差事项，以及公司未及时关闭系统使用权限的漏洞，秘密预订机票的行为构成盗窃罪。

　　［第1589号］林某袭警案——袭警行为人主动给予受害民警民事赔偿并取得民警个人谅解的，能否予以从宽处罚

　　民警个人可对造成其人身损害的行为人表示谅解但无权处分受损的国家公权力和正常管理秩序，亦无权代表国家原谅袭警行为人，因此不足对被告人以从宽处罚。

　　［第1590号］李某帮助毁灭、伪造证据案——为掩盖自己犯罪行为，通过一般的嘱托、请求等方式指使他人作伪证之行为性质的认定

　　被告人指使他人格式化删除视频监控，并伪造增补合同的行为构成帮助毁灭、伪造证据罪。此后电话指使他人作虚假陈述的行为系掩饰先前犯罪的手段行为，该行为与格式化视频监控行为之间具有高度的关联性、延续性，且系采用一般的嘱托、请求的方式，而非妨害作证罪中的暴力、威胁、贿买等方式，因而不宜将电话指使他人作虚假陈述的行为单独作为犯罪评价。

　　［第1591号］叶某某虚假诉讼案——如何正确认定跨多个民事案件的虚假诉讼行为

　　对于跨多个民事诉讼案件的涉虚假诉讼行为，应当结合虚构的具体事实、对司法秩序造成的影响及行为的延续性等因素，综合评判是否均属于虚假诉讼犯罪行为。

　　对涉案财物车辆应予以没收上缴国库。涉案犯罪所得车辆应予以追缴、没收，同时一并追缴没收车辆价值减损部分。

　　［第1593号］褚某某受贿案——通过市场交易收受财产性利益行为的性质认定

　　胡某某利用被告人褚某某的职务便利进行炒房获利敛财，系请托方的房产开发商通过将自己的房产交给国家工作人员特定关系人出售，将在房产限购、限价政策下产生的财产性利益输送给国家工作人员及其特定关系人，属于变相的权钱交易行为，应以受贿行贿定性，胡某某与褚某某的行为构成共同受贿犯罪。

　　国家工作人员购买原始股后，公司不定期按比例无偿配股，配股获利部分应计入受贿犯罪数额。

　　［第1595号］于某荣受贿、徇私舞弊假释案——行贿人代为保管贿赂款情形下受贿人受贿罪既遂与未遂之认定

　　受贿罪的实行行为既包括为他人谋取利益，又包括索取或者收受财物。正因为如此，受贿罪既遂与未遂的区分关键就在于结果是否发生，即是否收受了他人财物。

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